Detto contributo intende omaggiare Teresa Negro, madre dell’Autore.

Si poteva fare meglio …, decisamente meglio. Ad esito di una pronunzia a lungo attesa – le motivazioni sono state depositate ad oltre tre mesi dalla camera di consiglio – la Corte costituzionale (Corte cost., sent. 23 settembre – 29 dicembre 2025, n. 203) ha, nell’ordine, dichiarato 1) “non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. n. 448 del 1988, nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28, in tema di sospensione del processo con messa alla prova, non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis, commi primo e secondo, e 609-octies cod. pen., aggravati ai sensi dell’art. 609-ter del medesimo codice, sollevate, in riferimento, complessivamente, agli artt. 3, 27, terzo comma, e 31, secondo comma, Cost., dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Roma e dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Bari, con le ordinanze indicate in epigrafe” 2) nonché “inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. n. 448 del 1988, sollevate, in riferimento all’art. 117, primo comma, della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Roma e dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Bari, con le ordinanze indicate in epigrafe”. A parziale, ed anticipiamolo, insoddisfacente, bilanciamento il giudice di legittimità delle leggi ha sancito “l’illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter cod. pen., anche quando ricorra la circostanza attenuante dei «casi di minore gravità»”.

A premessa un breve résumé delle questioni ad oggetto la denunzia di incostituzionalità dell’articolo a più riprese evidenziato. La messa alla prova (d’ora in innanzi, per acronimo, MAP) minorile, “fiore all’occhiello” del processo omonimo, stante le inopinate preclusioni alla sua accessibilità come fissate dall’art. 6 co. 1 lett. c bis, come introdotto dalla l. 13 novembre 2023, n. 159, di conversione del d.l. 15 settembre 2023, n. 123, recante “Misure urgenti di contrasto al disagio giovanile, alla povertà educativa, alla criminalità minorile, nonché per la sicurezza dei minori in ambito digitale” (cosiddetto ‘decreto Caivano’, dall’indicazione del comune della città metropolitana di Napoli ove si sono verificati fenomeni di criminalità minorile – nel dettaglio le note evenienze di violenza sessuale perpetrate da soggetti minorenni su vittime altrettanto di minore età nei pressi del “Parco Verde” di Caivano nell’estate antecedente all’emanazione del decreto-legge de quo – di significatività tale da indurre il Governo ad adottare un provvedimento normativo di urgenza, è vittima di deviazioni, rectius, “storture”, rispetto al suo impianto, e di contenuti e di fini, giacché evidenziato dal legislatore del 1988 (cfr. art. 28, comma 1, D.P.R. 22 settembre 1988, n. 448, recante “Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni”, stante il cui tenore “Il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova disposta a norma del comma 2. Il processo è sospeso per un periodo non superiore a tre anni quando si procede per reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore a dodici anni; negli altri casi, per un periodo non superiore a un anno. Durante tale periodo è sospeso il corso della prescrizione”. Applicabilità incondizionata della MAP, dunque, e ciò a prescindere dalla tipologia e/o dalla gravità del/i reato/i contestato/i all’under age ma non indifferenza a quei parametri, come usualmente si rappresenta, se il legislatore ne ha modulato la durata massima giusta la “linea di displuvio” dell’attribuibilità al prevenuto di un reato il cui editto sanzionatorio è pari, od inferiore, ai dodici anni di reclusione). Nondimeno, muovendo ai dettagli, il comma 5 bis dell’art. 28 D.P.R. 448/88, come giustappunto interpolato dall’art. 6 co. 1 lett. c bis l. 159/2023, così proclama: “[l]e disposizioni di cui al comma 1” (l’eventuale ricorso alla messa alla prova: n.d.a.) “non si applicano ai delitti previsti dall’articolo 575 del codice penale, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 576, dagli articoli 609-bis e 609-octies del codice penale, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 609-ter, e dall’articolo 628, terzo comma, numeri 2), 3) e 3-quinquies, del codice penale”. Più precisamente la MAP è negata ab imis fundamentis nell’evenienza di omicidio commesso I) per eseguire o per occultare un reato ulteriore oppure per conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo o l’impunità di un altro reato; contro l’ascendente o il discendente avendo agito per motivi abietti o futili od adoperando sevizie od avendo agito con crudeltà o, ancora, quando è adoperato un mezzo venefico o un altro mezzo insidioso o quando vi è premeditazione; dal latitante, per sottrarsi all’arresto, alla cattura o alla carcerazione o per procurarsi i mezzi di sussistenza durante la latitanza; dall’associato per delinquere per sottrarsi all’arresto, alla cattura o alla carcerazione; in occasione della commissione dei delitti di maltrattamenti contro familiari o conviventi, di deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso, di prostituzione minorile, di pornografia minorile, di violenza sessuale, di atti sessuali con minorenne, di violenza sessuale di gruppo; dall’autore del delitto di atti persecutori nei confronti della stessa persona offesa; contro un ufficiale od agente di polizia giudiziaria, o di un ufficiale od agente di pubblica sicurezza, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio; nelle evenienze di violenza sessuale o di violenza sessuale di gruppo commesse II) nei confronti di persona della quale il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il tutore; con l’uso di armi o di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumenti o sostanze gravemente lesivi della salute della persona offesa; da persona travisata o che simuli la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio; su persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale; nei confronti di persona che non ha compiuto gli anni diciotto; all’interno o nelle immediate vicinanze di istituto di istruzione o di formazione frequentato dalla persona offesa; nei confronti di donna in stato di gravidanza; nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, o colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza; se il reato è commesso da persona che fa parte di un’associazione per delinquere e al fine di agevolarne l’attività; se il reato è commesso con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave; se dal fatto deriva pericolo di vita per il minore – inoltre, in esclusiva per l’ipotesi di violenza sessuale, se il fatto è commesso nei confronti di minore che non abbia compiuto il quattordicesimo anno di età (pena aumentata della metà) o se il fatto è commesso nei confronti di minore che non abbia compiuto i dieci anni (pena raddoppiata); nel conclamarsi di rapina III) se la violenza che ne identifica l’elemento costitutivo si traduce nel porre taluno in stato d’incapacità di volere o di agire; se la violenza o la minaccia – elementi costitutivi “alternativi” del delitto di rapina – vengono poste in essere da persona che fa parte di un’associazione di tipo mafioso, anche straniera; se il fatto è commesso nei riguardi di persona ultrasessantacinquenne. Trattasi di presunzione not rebuttable, altrimenti detto non superabile con prova contraria – il che, sia detto per inciso, parrebbe rassegnare un leitmotiv dell’attuale compagine governativa [si rifletta, a mero titolo esemplificativo, sulla, per più di un verso maggiormente esiziale, ostatività di accesso ai programmi di giustizia riparativa per i detenuti ristretti in regime di “carcere duro” ex art. 41 bis l. 26 luglio 1975, n. 354, recante “Norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”, d’ora in innanzi, per acronimo, l. ord. stup. – cfr., nel dettaglio, la lett. f bis co. 2 quater art. 41 bis cit. come “novata” dall’art. 7 co. 1 lett. bd.l. 4 luglio 2024, n. 92, recante “Misure urgenti in materia penitenziaria, di giustizia civile e penale e di personale del Ministero della giustizia”, convertito, con modificazioni, in l. 8 agosto 2024, n. 112. Anche la giustizia riparativa deve i propri natali alla cosiddetta riforma Cartabia (cfr. artt. 42-67 d. lgs. 150/2022 per la relativa disciplina organica) ivi proponendosi come indeclinabile: saranno, come in tema di MAP minorile, dove del resto quelle sperimentazioni hanno trovato humus fecondo, le successive “controriforme” a contrarne l’uso]. E ciò nonostante il fermo atteggiamento del giudice di legittimità delle leggi che, con coerenza di intenti, ha sempre osteggiato il proliferare non governato delle cosiddette presunzioni juris et de jure (si mediti sul paziente ed incessante opera di “ri-tessitura” che la Corte costituzionale ha, ad esempio, mandato ad effetto in tema di ricorso incondizionato alla custodia cautelare intra moenia avverso l’esecuzione di delitti dal marcato disvalore sociale: cfr., salvo errori ed/od omissioni, le otto declaratorie di incostituzionalità che hanno interessato il comma 3, secondo e terzo periodo, dell’art. 275 c.p.p. – ora le presunzioni de quibus sono, giustappunto, juris tantum, vincibili con prova contraria altrimenti detto). E che non si tratti di mero dogmatismo dell’interprete è testimoniato dall’ennesima quaestiones de legitimitate – cfr. giudice dell’udienza preliminare (d’ora in innanzi, per acronimo, GUP) presso il Tribunale per i minorenni di Roma (ord. 18 febbraio 2025, n. 45); GUP presso il Tribunale per i minorenni di Bari (ord. 24 marzo 2025, n. 68); GUP presso il Tribunale per i minorenni di Roma – provvedimento ad estensore diverso da quello del 18 febbraio 2025 summenzionato – (ord. 17 aprile 2025, n. 88) – per il cui tramite gli organi collegiali rimettenti sconfessano la preclusione di default (automatismo presuntivo) di accesso alla MAP come venutasi a manifestare ex art. 28 co. 5 bis D.P.R. 448/88. E su quest’ultimo punto il giudice costituzionale aveva già avuto cura di esprimersi con nettezza. Tanto per esemplificare: nel dichiarare la non conformità a precetto dell’art. 656, co. 9, lett. a), del codice di rito penale nella parte in cui non si garantiva la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva, per i reati colà elencati, avendo ad oggetto gli infradiciottenni la Corte ha affermato che “è da ritenere che il divieto generalizzato e automatico di un determinato beneficio contrasti con «il criterio, costituzionalmente vincolante, che esclude siffatti rigidi automatismi, e richiede sia resa possibile invece una valutazione individualizzata e caso per caso, in presenza delle condizioni generali costituenti i presupposti per l’applicazione della misura, della idoneità di questa a conseguire le preminenti finalità di risocializzazione che debbono presiedere all’esecuzione penale minorile» … Alla luce di questi principi … deve ritenersi che la rigida preclusione posta dall’art. 656, comma 9, lettera a), cod. proc. pen. – laddove vieta la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva nei confronti dei condannati per i delitti di cui all’art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 e per gli altri reati espressamente indicati – se applicata ai minorenni contrasti con gli artt. 27 e 31 Cost. Il divieto della sospensione dell’esecuzione pone infatti nei confronti dei minori un rigido automatismo, fondato su una presunzione di pericolosità legata al titolo del reato commesso, che esclude la valutazione del caso concreto, al punto da impedire, come è avvenuto nei giudizi a quibus (in cui era stato spontaneamente intrapreso un percorso di recupero sociale), la realizzazione della specifica funzione rieducativa perseguita con le misure alternative alla detenzione, alle quali la sospensione è funzionale” (cfr. Corte cost., sent. 22 febbraio – 28 aprile 2017, n. 90). Ed ancora: nel valutare la rispondenza al dettato costituzionale dell’art. 2, co. 3, d.lgs. 2 ottobre 2018, n., 121, recante “Disciplina dell’esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni, in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 82, 83 e 85, lettera p), della legge 23 giugno 2017, n. 103”, articolo che interdiceva il ricorso alle misure penali di comunità ed ai permessi premio nonché l’assegnazione al lavoro all’esterno a fronte di condanne per i reati, di tal che d’intralcio, di cui all’art. 4 bis, co. 1 e 1 bis, l. 26 luglio 1975, n. 354, recante “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative della libertà personale” (d’ora in innanzi, per acronimo, l. ord. penit.), la Consulta si premurava di assicurare che “una presunzione di pericolosità che si basa esclusivamente sul titolo del reato, irrigidisc[e] la regola di giudizio in un meccanismo che non consente di tenere conto della storia e del percorso individuale del singolo soggetto e della sua complessiva evoluzione sulla strada della risocializzazione. Al contrario, un modello decisorio basato su una prognosi individualizzata, ragionevolmente calibrato sulla personalità in fieri del minore, sarebbe … coerente con la volontà del delegante e con l’obiettivo di ampliare l’accesso alle misure alternative, abbandonando automatismi e preclusioni che ne limitino l’applicazione”. Da che, a diretto risultato, l’incostituzionalità del disposto “incriminato”: così Corte cost., sent. 5 novembre – 6 dicembre 2019, n. 263. E da ultimo, bensì di capitale rilievo, quantunque in una prospettiva più generale, si legga Corte cost., sent. 30 gennaio 2025 – 7 marzo 2025, n. 24, in cui, in buona sostanza, si adduce l’inconciliabilità di ogni meccanismo presuntivo con l’art. 27, co. 3, Cost. (funzione tendenzialmente rieducativa della pena. Anzi: la disposizione oggetto di perplessità (l’art. 30 ter co. 5 l. ord. penit. che interdice la concessione dei permessi premio al verificarsi di talune malaugurate sopravvenienze) “azzera, invece, ogni margine valutativo in capo al magistrato di sorveglianza sul percorso trattamentale intrapreso dal detenuto e sulla sua residua pericolosità sociale, ogni qualvolta egli risulti essere stato condannato (o sia addirittura semplicemente imputato) per qualsiasi delitto doloso commesso durante l’esecuzione della pena o di una misura comunque restrittiva della libertà personale. E ciò per due anni dalla commissione del fatto: un lasso di tempo tutt’altro che trascurabile, per chi trascorre la propria vita in un carcere”. Da ciò il passo è breve per una declaratoria di incostituzionalità dell’articolo de quo.

Le perplessità attengono finanche ad altro, beninteso. È notorio che normare per elenchi è rischioso: di certo inclusio unius exclusio alterius ma ciò non assicura del fatto che qualche estromissione possa rivelarsi di per sé solo giustificata. Si mediti, tanto per esemplificare, sui reati associativi i cui autori, stante la littera legis, parrebbero legittimati a proporre la MAP: il che risulta alquanto sorprendente una volta osservato che la percepita ‘emergenza criminalità minorile’, giusta il comune sentire, si nutre proprio della realizzazione criminosa in gruppo e non certo uti singuli (e prova ne sia il fatto che, tra i reati che ostano all’“accensione” della MAP, venga a censirsi la violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p.). Ciò che maggiormente disturba riconduce pur tuttavia ad un ulteriore snodo focale. Il comma 1 dell’art. 28 D.P.R. 448/88, non interessato dalla novella dell’autunno 2023, nel graduare la durata della MAP a fronte della commissione di reati di diversa intensità lesiva persiste nel segnalare che “[i]l processo è sospeso per un periodo non superiore a tre anni quando si procede per un reato per il quale è prevista la pena dell’ergastolo” (la sottolineatura è nostra: n.d.a.) “o della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni”. Ora è ben strano che il legislatore non abbia consapevolezza del fatto che, con riguardo ai minorenni, la pena detentiva perpetua sia ormai, da un trentennio, un non possumus (è stata la Corte costituzionale, con sentenza 27 – 28 aprile 1994, n. 168, a dichiarare la contrarietà al combinato disposto degli artt. 31 – tutela degli under ages – e 27 co. 3 – tendenzialità rieducativa della pena – degli artt. 17 e 22 c.p. nella parte in cui non escludevano l’applicazione della pena dell’ergastolo al minore imputabile) e che, con un consequenziale tratto di penna, non si sia provveduto ad espungere dell’art. 28 ult. cit. quella specificazione (“dell’ergastolo”). Ciò che, però, maggiormente inquieta riconduce al momento connotativo/simbolico di tale procedere: allorquando il riformatore lascia intonso il disposto da ultimo evidenziato, al contempo interdicendo il ricorso alla MAP per delitti partitamente indicati, sta dicendo che, per questi ultimi e solo per questi ultimi, non è ipotizzabile nessuna possibilità di recupero: gli autori di omicidi violenze sessuali rapine, qualificati nei sensi di cui supra, sono irrecuperabili all’ordinato consesso sociale, altrimenti detto. Perché questo? Proprio in quanto nel “disgraziato” contesto di Caivano alcuni minorenni avevano perpetrato seriali violenze sessuali nei riguardi di ulteriori infradiciottenni: a ciò il legislatore non poteva certo replicare esonerando dalla MAP a quid unicum le ipotesi ex artt. 609 bis e 609 octies del codice penale di tal che si individuano una serie di reati “predatori”, di diffuso impatto emozionale sull’opinione pubblica, in ordine alla commissione dei quali si significa che non v’è possibilità veruna di riscatto (ma per ulteriori fattispecie delittuose, putacaso espressione di ben più intensa devianza, la diversion processuale continua a risultare esperibile). Si ragiona, tristemente, per ‘tipo d’autore’, modus procedendi del resto usuale nelle dinamiche del simbolismo pan-populistico. E valga il vero finanche ragionando a contrario. Nel suo impianto originario l’art. 28 D.P.R. 448/1988 non faceva espresso riguardo alla pena detentiva perpetua venendone che era stata sollevata una quaestio de legitimitate ad oggetto l’art. 28, co.1 d.p.r. cit. (la “disomogenea” censura di costituzionalità gravava altresì sul comma 3 del medesimo articolo, sull’art. 29 di cui all’identico provvedimento normativo e sull’art. 30 d.lgs. 28 luglio 1989, n. 272, a Rubrica normativa “Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988, n. 448, recante disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni” – ma ciò esula dai ristretti orizzonti di questo Commento); e ciò proprio nella parte in cui quel disposto all’apparenza fissava l’incompatibilità tra reati astrattamente punibili con l’ergastolo e MAP minorile. “[L]‘esclusione dell’istituto per i reati puniti con l’ergastolo determina una violazione dell’art. 3 Cost. L’istituto stesso, infatti, ha come finalità quella della necessità per il giudice di “valutare la personalità del minorenne” ed é quindi destinato a trovare applicazione in situazioni, quali quelle del caso di specie, in cui in concreto la diminuente della minore età è prevalente rispetto alle aggravanti. Consegue che, soltanto in forza di un’astratta contestazione, situazioni sostanzialmente analoghe (imputato di omicidio semplice e imputato di omicidio aggravato con subvalenza o inesistenza delle aggravanti) vengono irrazionalmente ad essere diversamente regolate”. Ed ancora: “v’è anche la non ragionevolezza dell’esclusione dell’istituto nei confronti di minori imputati di reati punibili con l’ergastolo, risultando incomprensibile l’inapplicabilità dell’istituto ad ipotesi di reato particolarmente gravi nelle quali l’accertamento della personalità del minore é certamente più necessario, se non addirittura indispensabile”. Così il giudice a quo a cui la Corte costituzionale replica nel verso che, at face value, “l’innovazione più significativa e coraggiosa operata dal nuovo codice di procedura penale non troverebbe applicazione proprio nei casi più gravi in cui essa innovazione è più che mai necessaria, la stessa gravità del reato non potendo escludere, in un minorenne, un eccezionale, non più ripetibile, momento di anomalo sviluppo della personalità … Ma già l’analisi letterale del primo comma dell’art. 28 del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 induce a conclusioni diverse da quelle assunte, in proposito, dall’ordinanza di rimessione. Il predetto comma si compone, infatti, di due distinti periodi, nel primo dei quali si determina ed enuncia il generale potere discrezionale del giudice, allorché ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova, di sospendere il processo. Or in tal periodo nulla, proprio nulla, si dice in ordine ad eventuali limiti all’esercizio del predetto potere discrezionale. É nel secondo periodo dello stesso comma, intatto ed intero rimanendo il già conferito potere discrezionale del giudice, che, dovendosi differenziare la disciplina dell’istituto … si fa riferimento alla durata della pena detentiva, ovviamente, per stabilire una durata di sospensione del processo più lunga per le ipotesi di reati puniti con pena più grave. La mancanza, durante i lavori preparatori degli articoli impugnati, del benché minimo accenno ad un dubbio sull’applicazione generalizzata dell’istituto; la perfetta coerenza della scelta legislativa con le peculiari finalità del probation, oltre alle ragioni innanzi esposte … convincono che la questione di legittimità costituzionale ora discussa è da dichiararsi non fondata in quanto gli articoli impugnati già consentono l’applicabilità dell’istituto della sospensione del processo per la messa in prova del minorenne anche allorché si proceda per reati punibili con la pena dell’ergastolo” (V. Corte cost., sent. 24 – 27 settembre 1990, n. 412). Pur tuttavia, onde evitare qualsivoglia fraintendimento che avvalorasse una lettura riduttiva del disposto di cui all’art. 28, co. 1, D.P.R. 448/1988, che il riformatore, a stretto giro di posta, ha interpolato le parole “dell’ergastolo o” nel corpo del secondo periodo di quello (cfr. art. 44 d.lgs. 14 gennaio 1991, n. 12, recante “Disposizioni integrative e correttive della disciplina processuale penale e delle norme ad essa collegate”). Di modo che, al di là della “cattiva coscienza” del Parlamento attuale, avere mantenuto il richiamo al “fine pena mai” (quantomeno in astratto, beninteso … e nonostante l’ablazione operata dalla Corte costituzionale ormai più di un trentennio addietro) testimonia del fatto che si è voluto selettivamente estromettere da percorsi ipotizzabili di MAP in esclusiva gli autori dei reati summenzionati – senza punto curarsi di addurre, a giustifica del “banno”, un qualsiasi criterio di oggettiva pertinenza (del tipo, per l’appunto, dell’intensità lesiva del factum sceleris).

A compendio finale va per vero, ed inoltre, enfatizzato che la MAP minorile si caratterizza per tratti distintivi ben altri rispetto a quella per adulti (cfr. dall’art. 464 bis all’art. 464 novies c.p.p., come introdotti dall’art. 4 l. 28 aprile 2014, n. 67, recante “Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili”). Difatti, “parole e musica”, della Corte costituzionale (Corte cost., sent. 10 giugno – 6 luglio 2020, n. 139) la quale, nel rigettare un dubbio giustappunto di costituzionalità ad oggetto l’inapplicabilità della MAP, come regolata dall’art. 28 D.P.R. 448/1988 in merito agli under ages, così formulava: “[a] differenza di quella del minore, la messa alla prova dell’adulto, oltre a incontrare limiti oggettivi in rapporto alla pena edittale del reato per cui si procede (art. 168-bis del codice penale), postula la richiesta specifica dell’imputato (art. 464-bis cod. proc. pen.) e, ove tale richiesta sia formulata nel corso delle indagini preliminari, il consenso del pubblico ministero (art. 464-ter cod. proc. pen.). La messa alla prova dell’adulto si presenta, quindi, come un istituto di carattere “negoziale”, perché espressivo di una libera opzione di convenienza dell’imputato; nella fase delle indagini preliminari, l’istituto acquista finanche una configurazione “patteggiata”, per la necessità di un accordo tra l’indagato e il pubblico ministero; tutto ciò secondo un indirizzo di politica legislativa cui non sono estranee finalità generali di deflazione giudiziaria per reati di contenuta gravità. Quale istituto ad applicazione officiosa e illimitata, non condizionata cioè dalla richiesta dell’imputato, né dal consenso del pubblico ministero, né sottoposta a limiti oggettivi di pena edittale, la messa alla prova del minore evidenzia caratteristiche specularmente opposte a quella dell’adulto, poiché l’essenziale finalità rieducativa ne plasma la disciplina in senso rigorosamente personologico, estraneo ogni obiettivo di deflazione giudiziaria … La messa alla prova dell’adulto è prevista solo per reati di moderata gravità, rispetto ai quali l’ordinamento, per finalità di deflazione giudiziaria, sospende il processo in vista dell’eventuale estinzione del reato, sempre che l’imputato ne faccia richiesta e, nel caso di indagini preliminari in corso, il pubblico ministero vi consenta. Viceversa, la messa alla prova del minore è prevista per tutti i reati, anche quelli di gravità massima, rispetto ai quali l’ordinamento sospende il processo in vista dell’eventuale estinzione del reato per finalità puramente rieducative, quindi non perché l’imputato lo richieda e il pubblico ministero vi consenta, ma solo perché, ed in quanto, lo ritenga opportuno un giudice strutturalmente idoneo a valutare la personalità del minore”. Un quadro, oseremmo dire, “geometrico” – mirabilmente compendiato nelle ordinanze di rimessione dei giudici a quibus che lamentavano, a tale riguardo, una frizione con gli artt. 3 e 31, comma 2, Cost. il GUP barese a ciò soggiungendo l’art. 27, co. 3, della fonte sovra-ordinaria [a bene vedere i tre atti propositivi della quaestio de legitimitate evocavano finanche l’art. 117, comma 1, Cost.: nondimeno l’enucleazione delle “fonti dell’Unione e internazionali che testimonierebbero il ruolo di misura di ultima istanza della privazione della libertà personale per i condannati minorenni e imporrebbero un trattamento penitenziario disegnato sulle peculiari necessità del singolo” sembrerebbe declinarsi solo ad pompam non venendo, laonde per cui, “illustrate le ragioni della dedotta antinomia tra la specifica disposizione che esclude determinate fattispecie di reato dalla messa alla prova minorile e i principi generali presidiati dai richiamati parametri internazionali interposti, sicché il contrasto con tali principi risulta solo genericamente affermato, ma non sufficientemente argomentato”: manifesta inammissibilità della doglianza, pertanto, che la Corte (nella sentenza a numero d’ordine 203 del 2025) ha gioco facile nell’evincere] – che avrebbe dovuto di necessità “precipitare” in una consequenziale declaratoria di illegittimità.

La vexata quaestio si sarebbe nondimeno già “a monte” ricomposta se la Corte costituzionale avesse accolto – in una pronuncia di inizio anno solare 2025 (cfr. Corte cost., sent. 14 gennaio – 4 febbraio 2025, n. 8) – la quaestio de legitimitate, sollevata con due distinte ordinanze emesse in data 25 marzo 2024 dal Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale di Bari ad oggetto la norma-emblema dei “caivanisti” ovvero, fuor di metafora, il comma 5 bis art. 28 d.p.r. 448/88 come introdotto, repetita iuvant, dall’art. 6, co. 1, lett. c bis l. 159/2023. Giusta un quid unicum, sino a quel frangente temporale neppure ipotizzato, la sospensione del processo e messa alla prova, che poteva indifferenziatamente prospettarsi ad ogni under age autore di reato (la gravità di quest’ultimo riflettendosi in esclusiva sulla durata della probation), ora è interdetta a fronte della commissione di determinati reati. Come già detto, infatti “Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano ai delitti previsti dall’articolo 575 del codice penale, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 576, dagli articoli 609-bis e 609-octiesdel codice penale, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 609-ter, e dall’articolo 628, terzo comma, numeri 2), 3) e 3-quinquies), del codice penale”. Con riguardo ad evenienze di omicidio aggravato di violenza sessuale aggravata e di rapina (l’inclusio unius exclusio alterius è alquanto fantasiosa, a tacer d’altro) ai minori interessati è ordunque preclusa, juris et de jure, un’opportunità appetibile di riscatto (oltre che un commodus discessus per l’ordinamento). Ebbene: investito di due capi di imputazione riguardanti la commissione di violenze sessuali aggravate il giudice pugliese sondava la natura, processuale o sostanziale (e ciò non era mera astrazione dogmatica giacché i referenti che disciplinano la successione delle leggi penali nel tempo sono ben diversi nell’un caso e nell’altro), dell’istituto in questione. Valesse la natura processuale della MAP si dovrebbe avere attinenza al canone del tempus regit actum; valesse, d’altro canto, la natura sostanziale varrebbe il “dogma” dell’irretroattività della lex gravior (più problematico, a margine, confidare nella retroattività della lex mitior insegnamenti della Corte dei Diritti Umani non obstantibus). Il GUP barese adduceva che “l’istituto della sospensione del processo penale minorile con messa alla prova, pur avendo effetti sostanziali – posto che l’esito positivo della prova determina l’estinzione del reato – sarebbe «intrinsecamente caratterizzato da una dimensione processuale». Opererebbe quindi, in relazione ad esso, il principio tempus regit actum, e non già «il principio della lex mitior riferibile esclusivamente alla fattispecie incriminatrice e al trattamento sanzionatorio». La legge processuale applicabile andrebbe individuata segnatamente in quella vigente al momento della pronuncia dell’ordinanza di cui all’art. 28 del d.P.R. n. 448 del 1988, e non in quella vigente al momento della richiesta di sospensione del processo”. Essendo il provvedimento autorizzativo la MAP intervenuto successivamente – il giorno 11 dicembre 2023 – all’entrata in vigore della riforma (bensì per un fatto commesso anteriormente a quella “linea di displuvio” – più nello specifico il 18 giugno 2019 -) era, di conseguenza, “doveroso” sollevare questione di legittimità costituzionale nel pieno rispetto delle verifiche di non manifesta infondatezza e di rilevanza del quid. Muovendo da consumato attore sulla “scacchiera” di tali, delicati, equilibri il giudice costituzionale, accogliendo un’eccezione di inammissibilità raccomandata dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha vita facile nel ritenere, invece, la natura sostanziale della MAP: “[p]er il fatto di precludere, per taluni reati, la possibilità di un esito processuale alternativo all’eventuale riconoscimento di responsabilità e alla conseguente irrogazione della pena detentiva per il minore, detta disposizione incide direttamente sulla disciplina sostanziale di quelle fattispecie di reato, con la conseguenza che la stessa non può essere assoggettata al principio tempus regit actum, ma deve essere ricondotta nell’ambito di operatività dell’art. 2, secondo comma, Cost., che stabilisce il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole. Principio, quest’ultimo, che, a differenza di quello di retroattività della lex mitior, ha valore assoluto e non è soggetto a bilanciamenti con eventuali controinteressi”. Con il che, non dovendosi applicare alle vicende oggetto di accertamento nei giudizi a quibus la normativa innovata, è consequenziale epilogare per l’inammissibilità, nei sensi di cui in motivazione, delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento all’art. 31, secondo comma, della Costituzione, dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale per i minorenni di Bari con le ordinanze summenzionate.

Secundum datur: con le ordinanze a numero d’ordine 45, 68 e 88, tutte del 2025, ad oggetto condotte illecite successive all’entrata in vigore della l. 159/2023 (v., per facta concludentia, l’insieme delle ordinanze de quibus), alla Corte costituzionale è stato rimesso un ulteriore momento propizio per riflettere su MAP e fattispecie ostative al suo innesto. Nonostante il quadro evidenziato che, ictu oculi, volgeva per l’accoglimento della doglianza prospettata il giudice di legittimità delle leggi ha consegnato, e ciò diciamo con fare edulcorato, una risposta sconfortante. Intendiamoci: la Consulta ben avrebbe potuto esplorare vie “altre” rispetto alla mera sottoscrizione delle censure avanzate. Tanto per esemplificare avrebbe potuto ricorrere alla tecnica decisoria, perfezionabile ma ormai collaudata, delle pronunzie ad incostituzionalità differita [cfr. Corte cost., ord. 24 ottobre – 16 novembre 2018, n. 207, in una alla sent. 25 settembre – 22 novembre 2019, n. 242, in merito alle opzioni di fine vita; Corte cost., ord. 9 – 26 giugno 2020, n. 132, in una alla sent. 22 giugno – 12 luglio 2021, n. 150, in tema di diffamazione a mezzo stampa e least ma, forse, not last Corte cost., ord. 15 aprile – 11 maggio 2021, n. 97 – primo rinvio -; ord. 10 -13 maggio 2022, n. 122 – secondo rinvio – (a differenza delle due previe situazioni intervento legislativo – cfr. d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, recante “Misure urgenti in materia di divieto di concessione dei benefici penitenziari nei confronti dei detenuti o internati che non collaborano con la giustizia, nonché in materia di termini di applicazione delle disposizioni del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150, e di disposizioni relative a controversie della giustizia sportiva, nonché di obblighi di vaccinazione anti SARS-CoV-2, di attuazione del Piano nazionale contro una pandemia influenzale e di prevenzione e contrasto dei raduni illegali” – che giustifica la restituzione degli atti al giudice a quo per jus superveniens: v. Corte cost., ord. 8 – 10 novembre 2022, n. 227, il tutto riguardo il cosiddetto ergastolo ostativo. Il provvedimento “straordinario” di necessità ed urgenza di cui all’ottobre 2022 è stato infine convertito, con modificazioni, in l. 30 dicembre 2022, n. 199] confidando nei buoni uffici del legislatore onde fissare con maggiore perizia, stante gli n criteri distintivi adottabili, l’inclusio unius vs. l’exclusio alterius; e ciò non fosse altro che per “tacitare” la bizzarria classificatoria su denunciata (bene, forse, ha qui pur tuttavia fatto la Corte a valorizzare il self-restraint: al di là dell’ottimismo mal riposto nella ‘leale collaborazione’ di cui al potere legislativo l’incostituzionalità solo affermata differita o programmata che sia è strumento ancora troppo “liquido” per potere farvi serenamente affido). Ed ancora: la Corte avrebbe potuto sollevare dinnanzi a sé una quaestio de legitimitate che interessasse tutte le fattispecie a giustifica del niet alla MAP minorile (quindi non solo le evenienze di violenza sessuale, individuale o di gruppo, aggravata ma altresì quelle di omicidio aggravato e di rapina aggravata come individuate dal testo del comma 5 bis dell’art. 28 D.P.R. 448/1988). Di ciò il giudice costituzionale pare avvertire consapevolezza, benché effimera, laddove scrive che “la disposizione censurata esclude dalla possibilità di accedere all’istituto della sospensione del processo con messa alla prova i minori imputati di quattro tipologie di reati specificamente indicate” (quelle or ora segnalate); nondimeno, ed all’istante, giusta un’applicazione “statica” del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato ci si affretta a precisare “che l’esame delle questioni di legittimità costituzionale verrà condotto con riferimento alla prevista esclusione della sospensione del processo con messa alla prova per i minori imputati dei reati di violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.) e violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies cod. pen.), aggravati ai sensi dell’art. 609-ter del medesimo codice” (cfr. punto 7 del Considerato in diritto sent. 203/2025). Quando nondimeno ciò vuole la Corte costituzionale ben aggira quel canone – e ciò altresì laddove vengano sollevate quaestiones di particolare finezza. Si mediti, putacaso, sull’attribuzione del cognome al nascituro: sia il Tribunale di Bolzano che la Corte di Appello di Potenza si dolevano per vero di un contesto normativo (gli artt. 237, 262, 299 c.c., l’art. 72, co. 1, r.d. 9 luglio 1939, n. 1238, recante “Ordinamento dello stato civile”, nonché, da ultimo, gli artt. 33 e 34 D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, recante “Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127”) che interdiceva ai coniugi (amplius, ai genitori), di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita, il solo cognome materno. Ebbene: la Corte, premesso che, “anche qualora «fosse riconosciuta la facoltà ai genitori di scegliere, di comune accordo, la trasmissione del solo cognome materno, la regola che impone l’acquisizione del solo cognome paterno dovrebbe essere ribadita in tutte le fattispecie in cui tale accordo manchi o, comunque, non sia stato legittimamente espresso». D’altro canto, neppure il consenso, su cui fa leva la limitata possibilità di deroga alla disciplina generale che prevede l’attribuzione del cognome del padre, «potrebbe ritenersi espressione di un’effettiva parità tra le parti, posto che una di esse non ha bisogno dell’accordo per far prevalere il proprio cognome»”, ha sollevato innanzi a sé questione di legittimità del solo art. 262, co. 1, c.c. “nella parte in cui – con riguardo all’ipotesi del riconoscimento effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori – impone, in mancanza di diverso accordo dei genitori, l’acquisizione alla nascita del cognome paterno, anziché dei cognomi di entrambi i genitori”. A tale riguardo il giudice di legittimità delle leggi ha mostrato pieno compiacimento giusta il proprio modus agendi evidenziando declaratorie di incostituzionalità finanche in via consequenziale. Nevvero, e riproducendo l’elenco di cui al dispositivo, la Corte 1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 262, primo comma, del codice civile, nella parte in cui prevede, con riguardo all’ipotesi del riconoscimento effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori, che il figlio assume il cognome del padre, anziché prevedere che il figlio assume i cognomi dei genitori, nell’ordine dai medesimi concordato, fatto salvo l’accordo, al momento del riconoscimento, per attribuire il cognome di uno di loro soltanto; 2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 262, primo comma, e 299, terzo comma, cod. civ., 27, comma 1, della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia) e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui prevede che il figlio nato nel matrimonio assume il cognome del padre, anziché prevedere che il figlio assume i cognomi dei genitori, nell’ordine dai medesimi concordato, fatto salvo l’accordo, alla nascita, per attribuire il cognome di uno di loro soltanto; 3) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, l’illegittimità costituzionale dell’art. 299, terzo comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che «l’adottato assume il cognome del marito», anziché prevedere che l’adottato assume i cognomi degli adottanti, nell’ordine dai medesimi concordato, fatto salvo l’accordo, raggiunto nel procedimento di adozione, per attribuire il cognome di uno di loro soltanto; 4) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, della legge n. 184 del 1983, nella parte in cui prevede che l’adottato assume il cognome degli adottanti, anziché prevedere che l’adottato assume i cognomi degli adottanti, nell’ordine dai medesimi concordato, fatto salvo l’accordo, raggiunto nel procedimento di adozione, per attribuire il cognome di uno di loro soltanto” (a tale proposito sia consentito rinviare a Corte cost., sent. 27 aprile – 31 maggio 2022, n. 131. Detto en passant, stante il fatto che “[i]l cognome, attribuito alla nascita con l’acquisizione dello status filiationis, collega «l’individuo alla formazione sociale che lo accoglie»”, questa linea di intervento è stata ribadita dichiarando “l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), in relazione all’art. 299, primo comma, del codice civile, nella parte in cui non consente all’adottando di assumere, con la sentenza di adozione del minore d’età, il solo cognome dell’adottante, se i consensi e gli assensi di cui agli artt. 45 e 46 della legge n. 184 del 1983 sono favorevoli a tale effetto e se esso risponde all’interesse del minore”). Ora l’allargamento del petitum, a Nostro sommesso avviso, avrebbe consentito di garantire maggiore fecondità ai quesiti sottoposti dai giudici rimettendi (e, soprattutto, avrebbe bloccato sul nascere le rovinose “insufflazioni” di elencandi che, di volta in volta, sagomano, in difetto od in eccesso, i dettati normativi); cionondimeno è riconoscibile un quid veri nella oculatezza della Corte giacché una pronuncia ablativa avrebbe, con buona plausibilità, resettando uno dei tratti distintivi della riforma del 2023, esacerbato conflitti, fors’anche insanabili, con i poteri legislativo e, soprattutto, esecutivo.

Al postutto resta, laonde per cui, l’avvilente tracciato di cui alla sentenza 203/2025. Il giudice costituzionale, didascalicamente, anticipa come opererà: nei punti da 9 a 14.2 del Considerato in diritto tratterà della supposta non conformità alla legge fondamentale dell’interdictio di accesso alla MAP a fronte della commissione di reati di violenza sessuale individuale (cfr. art. 609 bis c.p.) o di violenza sessuale di gruppo (cfr. art. 609 octies c.p.), nondimeno aggravate ex art. 609 ter c.p., laddove al punto 15.1., sempre del Considerato in diritto, volgerà ad attenzionare le evenienze di minore gravità (cfr. artt. 609 bis, co. 3, c.p. e, a seguito del coevo intervento dell’organo di Piazza del Quirinale – v. Corte cost., sent. 20 ottobre – 29 dicembre 2025, n. 202, di declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 609 octies c.p., “nella parte in cui non prevede che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi” -, finanche quest’ultimo disposto, ora interpolato nel suo contenuto). Veniamo, allora, all’hardcore della pronunzia oggetto di disamina. Dopo avere ripercorso, nei punti da 9 a 13 del Considerato in diritto, ragioni fondative ed obiettivi dichiarati di cui al novum rappresentato dal d.l. 123/2023, la Consulta incipit in medias res al successivo punto 14. Premesso che, nella materia del diritto penale minorile, “la funzione rieducativa della pena acquisisce un ruolo di speciale preminenza, alla luce dell’art. 31, secondo comma, Cost.” (en passant: è l’unico “luogo topico” della parte motiva in cui la Consulta evoca quel parametro), la Corte certifica l’ovvio: il Collegio ritiene che, altresì giusta il tema di cui sopra (il diritto penale minorile), “non possa negarsi un margine di discrezionalità al legislatore nella individuazione dei requisiti di accesso agli strumenti di diversionprocessuale, anche in funzione della particolare rilevanza del bene giuridico protetto; ciò sempre che lareazione sanzionatoria al reato commesso, e prima ancora lo stesso procedimento penale, conservino in ogni caso quella speciale vocazione a favorire la rieducazione del minore che caratterizza il “volto costituzionale” del diritto penale minorile. A fronte, dunque, di reati, come quelli oggi all’esame di questa Corte, gravemente lesivi dei diritti delle persone offese, tanto più quando siano anch’esse minorenni, non può considerarsi irragionevole la scelta del legislatore di prevedere in ogni caso lo svolgimento di un processo, secondo regole specificamente calibrate sulle esigenze del minore imputato, nell’ottica general preventiva di approntare una risposta dissuasiva rispetto a determinate forme di criminalità minorile”. Incontrovertibile quanto asserito: ҫa va sans dire che il legislatore, nel suo ruolo di nomoteta, gode di un margine di discrezionalità nell’esercizio della sua funzione regolatrice. Ma il problema non è questo quanto piuttosto dove tracciare la linea di confine che “isola” ciò che è discrezionale da ciò che è arbitrario. Già prima facie, invero, il decreto Caivano, nell’evidenziare reati ostativi della MAP legittima, a Nostro modo di vedere, scelte gratuite enucleando, dal consentito, fattispecie incriminatrici che rispondono al soddisfacimento di interessi obiettivamente protetti eterogenei: la violenza sessuale, che aggredisce la libertà personale, l’omicidio, che mette a repentaglio la vita e l’incolumità individuale, la rapina che, mediante violenza, offende il patrimonio. Andiamo, nondimeno, avanti: la Corte, scendendo, a suo vedere, in medias res, tranquillizza sul fatto che “[n]on sono nemmeno fondate le questioni con le quali i rimettenti assumono l’irragionevolezza della disposizione censurata per aver essa precluso la messa alla prova minorile anche con riguardo a reati meno gravi rispetto ad altri che tuttora la consentono (complessivamente, i rimettenti indicano i delitti di produzione, cessione e distribuzione di materiale pedopornografico, i delitti di strage, di terrorismo, i delitti associativi di stampo mafioso o di sequestro di persona a scopo di estorsione). Tali censure poggiano, infatti, su un giudizio comparativo che evoca evidentemente quali termini di raffronto le cornici edittali delle fattispecie di reato, asseritamente più gravi, non contemplate dall’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. n. 448 del 1988; si tratta, però, di elementi che non evidenziano profili di omogeneità tra gli indicati delitti e quelli che qui vengono in rilievo (artt. 609-bis e 609-octies, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter cod. pen.), ove si consideri che la scelta del legislatore è stata nella specie ispirata, come già detto, dall’apprezzamento delle specifiche esigenze di contrasto di alcune condotte più frequenti di criminalità minorile, lesive, per quanto qui rileva, della libertà sessuale delle vittime”. E tanto basti per dichiarare non fondate le quaestiones de legitimitate giusta i parametri costituzionali invocati.

Una non-decisione, a bene assumere, frettolosa ed immotivata. Il ragionamento avrebbe dovuto fondarsi su altri scenari, per vero: le coordinate effettive della “bussola orientativa erano state, fra l’altro, con lodevole proprietà illustrate dall’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale (d’ora in innanzi, per acronimo, AIPDP), nei suoi due amici curiae (rispettivamente in data 7 aprile 2025 ed in data 12 maggio 2025), a corredo della prima ordinanza di cui al GUP romano e di quella di cui al GUP barese. In quei frangenti l’illustre Consesso così schematizzava: 1) restano esclusi, dal “bando” MAP, reati di maggiore gravità in base ai livelli edittali di pena (in linea di massima quanto segnalato nelle ordinanze di rimessione); 2) si prospettano profili di irragionevolezza anche riguardo a fattispecie di gravità analoga (si mediti, tanto per esemplificare, sull’omicidio preterintenzionale); 3) l’irragionevolezza viene altresì a manifestarsi internamente al novero dei reati ostativi (in ordine a taluni fra di essi si evocano tutte le aggravanti contemplabili – cfr. artt. 609 ter c.p. con riguardo ai reati di violenza sessuale individuale (art. 609 bis c.p.) e violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies) mentre, per altri, se ne selezionano in esclusiva un manipolo (v. i numeri 2, 3 e 3-quinquies in ordine al delitto di rapina ex art. 628 c.p.); 4) da ultimo ci si duole di un quid proprium incoerente avendosi riguardo all’art. 609 bis c.p.: il disposto di specie, alla luce del superamento della tradizionale ripartizione, di cui al codice penale Rocco del 1930, fra violenza carnale (art. 519 c.p. abr.) ed atti di libidine violenti (art. 521 c.p. abr.), abbraccia un insieme disparato di condotte a natura sessuale, fra cui quelle qualificate di “minore gravità” stante il comma 3 dell’art. 609 bis c.p. ove si declina una circostanza attenuante ad effetto speciale a cui esito “la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi” (su questo numero a brevissima, pur tuttavia). A volte finanche i sapientes peccano pur tuttavia di omissione: i Professori di Diritto Penale, alquanto stranamente a dire il vero, non impostano la verifica di irragionevolezza sulla base degli interessi obiettivamente protetti (un vaglio interno ai valori tutelati dalle norme incriminatrici, ostative e permissive, in altri termini). Chi scrive ha avuto l’occasione di assistere, dinnanzi al GUP “insediato” presso il Tribunale per i minorenni di Torino, ad una vicenda  giusta cui un minorenne peruviano, prossimo alla maggiore età, aveva intrattenuto rapporti sessuali, da egli ritenuti consentiti, con la giovane “fidanzatina”, infraquattordicenne, del cugino [sotto l’evidenziata soglia di età l’ordinamento presume, juris et de jure, l’impossibilità di prestare valido consenso all’atto sessuale – e né qui operava la “liberatoria” di cui al quinto comma dell’art. 609 quater c.p. secondo cui “[n]on è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 609-bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a quattro anni” (se la memoria non inganna il soggetto passivo del reato non aveva ancora compiuto il tredicesimo anno di età al momento della commissione del fatto)]. Ebbene: il ragazzo di cui sopra, imputato per il reato di “Atti sessuali con minorenne” ex art. 609 quater c.p. in luogo del reato di “Violenza sessuale” ex art. 609 bis stesso codice, per un mero accidens – l’età della “vittima” minorenne -, è stato proposto per la MAP e questa è stata, legittimamente, concessa. Identico fatto storico; medesimo interesse obiettivamente protetto tutelato dalla norma incriminatrice; uguale trattamento sanzionatorio (l’art. 609 quater rinvia all’art. 609 bis per il quantum di pena somministrabile): che cosa di più arbitrario di detto modus procedendi? Ma tant’è.

Come sopra “insinuato”, a compensazione del non possumus ora evidenziato, la Corte dichiara “l’illegittimità costituzionale dell’art. 28, comma 5-bis, del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), nella parte in cui prevede che le disposizioni del comma 1 dello stesso art. 28 non si applicano ai delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-octies del codice penale, aggravati ai sensi dell’art. 609-ter cod. pen., anche quando ricorra la circostanza attenuante dei «casi di minore gravità»” apparendo “irragionevole che la preclusione operi allorquando si configura la circostanza attenuante a effetto speciale del fatto di minore gravità ex art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., astrattamente riferibile anche alle ipotesi circostanziate previste dall’art. 609-ter del medesimo codice in rapporto al grado di compromissione del bene giuridico tutelato, alle modalità esecutive e alla considerazione globale del fatto”. Il terzo comma dell’art. 609 bis c.p. funge, allora, da “valvola di sfogo” oltre la quale “risulta superata la soglia della manifesta irragionevolezza in conseguenza della mancata previsione della facoltà del giudice minorile di disporre la sospensione del processo con messa alla prova sulla base di una valutazione individualizzata della personalità del minore” (la sottolineatura è Nostra: n.d.a.” “, funzionale alle esigenze del suo recupero e della sua risocializzazione”. A tale proposito ci si permette di rilevare che quanto oggetto di sottolineatura dovrebbe identificare una conditio sine qua non onde garantire l’accesso alla MAP minorile e non un qualcosa rimesso ai “buoni uffici” di un legislatore distratto (se si interdice il ricorso alla probation in questione a fronte della commissione di illeciti abbinati at random si vanifica del tutto la ragion d’essere di ogni percorso individualizzante). A margine e come già accennato en passant: con una coeva sentenza, ad identica data di parte motiva (v. Corte cost., sent. 20 ottobre – 29 dicembre 2025, n. 202, di declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 609 octies c.p., “nella parte in cui non prevede che nei casi di minore gravità la pena da esso comminata è diminuita in misura non eccedente i due terzi”), il giudice di legittimità delle leggi ha esteso quanto previsto dall’art. 609 bis, comma 3, c.p., finanche alle evenienze di violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p. E ciò ad esito di una ratio decidendi giusta cui la Corte accantona, sembrerebbe definitivamente, il modulo della cosiddetta proporzionalità cardinale, od estrinseca, a tre fattori (una ricerca estenuante di tertia comparationis a cui condurre l’ipotizzata non conformità a precetto del disposto tacciato di incostituzionalità) a vantaggio del modulo della cosiddetta proporzionalità ordinale, o a due fattori, sul presupposto che,  nello scrutinio di legittimità costituzionale sulla ragionevolezza intrinseca e la proporzionalità della pena”, “si dovrebbero valorizzare due fattori: la latitudine normativa della disposizione censurata e l’eccessiva asprezza del minimo edittale”. Altrimenti detto: stop alle “rime obbligate”; via libera alle “rime adeguate”. Misera consolazione ma, al postutto, una breccia potrebbe essersi socchiusa.

“Fine corsa”, quindi? Il futuro che, come è noto, è un’ipotesi potrebbe ancora riservare qualche sorpresa. Oltre alle ordinanze che hanno dato luogo all’“arresto” costituzionale n. 203/2025 la disciplina incriminata è stata fatto oggetto di attenzione in un ulteriore contesto – cfr. GUP presso il Tribunale per i Minorenni di Torino (ord. 5 giugno 2025, n. 147) –, non deciso dal giudice costituzionale, stante cui l’organo di jus dicere pedemontano denunziava, ad epilogo di una vicenda processuale estremamente opprimente [serialità di atti persecutori, iniziati già prima del raggiungimento della soglia di imputabilità, a carico di un minorenne ad oggetto la propria fidanzata coetanea, ex art. 612 bis c.p., in una ad episodi di danneggiamento (cfr. art. 635 c.p.), ed a cui “satellite” stava un isolato fatto di violenza sessuale aggravata di cui all’art. 609 ter, nn. 5 – fatto commesso nei riguardi di persona infradiciottenne – e 5 quater – in parte qua fatto commesso a danno di persona che è, o che è stata, legata da relazione affettiva, anche senza convivenza -) il tutto attinto dal vincolo della continuazione (v. art. 81, comma 2, c.p.). Bréf: oltre a dolersi dell’ostatività di cui all’art. 28, comma 5 bis, D.P.R. 448/1988 negli identici termini addotti dai giudici rimettenti di Bari e di Roma l’ordinanza in questione esorta la Corte costituzionale, subordinatamente, ad emettere “sentenze di natura sostitutiva o manipolativa, volte ad introdurre eccezioni al detto divieto generale, in rapporto a specie, modalità o circostanze dell’azione e alla osservazione successiva di personalità avente valenza favorevole; e, comunque, se detto delitto” (quello ex art. 609 bis c.p.: n.d.a.) “sia legato dal vincolo della continuazione con altri reati contro la persona contestati nello stesso processo in danno di una medesima p.o. per i quali sia consentito il beneficio, in particolare con quello di cui all’art. 612-bis c.p., per contrasto con gli articoli 3 comma 1 e 31 comma 2 della Costituzione”. La quaestio, come è dato vedere, è leggermente eccentrica rispetto a quella evasa dalla Consulta con la sentenza di fine 2025: non è detto, di tal che, che essa venga dichiarata, illico et immediate, inammissibile; né è garantito, accedendo al merito, che la declaratoria sia obbligata – non fondatezza (o, addirittura, manifesta infondatezza) della questione.

“Le mura di Gerico potrebbero ancora crollare”, laonde per cui. Anche se, a corollario finale, sarebbe opportuno che si procedesse con riguardo a tutte le fattispecie ostative enumerate dall’art. 28, comma 5 bis, c.p. e non solo, con modalità rapsodica, frammentariamente limitandosi alla violenza sessuale.