Un indizio è un indizio due indizi fanno una coincidenza ma tre indizi fanno una prova”: oggi ciò sembrerebbe interessare non solo la “fertile” penna della giallista Agatha Christie e le indagini magistralmente condotte dal suo alter ego detective, Hercule Poirot, ma anche, al di là della fiction letteraria, e per quel che più ci compete, un innovativo modo di procedere della Corte costituzionale onde sciogliere l’eventuale contrasto tra legislazione primaria e dettato sovraordinario.

In una stagione ad alto tasso di creatività (ci si fermi, su tutto, sulla clamorosa pronuncia a numero d’ordine 41 del 2021, in tema di magistratura ordinaria, qualificabile, sull’onda della migliore dottrina, come decisum a costituzionalità “differita” o vacatio sententiae), difatti, a tre riprese, il giudice di legittimità delle leggi si è avvalso di un’inedita tecnica decisoria stante la quale ha procrastinato ad un momento successivo l’eventuale declaratoria di incostituzionalità dell’oggetto della quaestio rimessa al suo giudizio. Sul presupposto di una «leale e dialettica collaborazione» fra Corte costituzionale e Parlamento spetterebbe a quest’ultimo, giacché espressione della sovranità popolare, normare in subiecta materia entro i limiti temporali assegnati dalla Corte, con, inoltre, più o meno dettagliata indicazione della cornice di riferimento (veri e propri “principi e criteri direttivi”, ci si sente di aggiungere) giusta cui il riformatore dovrebbe provvedere.

Il novum segnalato trova “consacrazione” iniziale nella ormai famosissima sequenza (nei casi de quibus, per vero, la Consulta muove con un’ordinanza o, meglio, con un prodotto decisorio formalmente tale a cui, ad ogni evenienza, potrebbe conseguire una sentenza, a contenuto aperto ovvero non di necessità di accoglimento della censura, in merita causae) che ha eletto a protagonisti Marco Cappato e Fabiano Antoniani (meglio noto come DJ Fabo) – nell’immaginario collettivo discorrendosi di “opzioni di fine vita”. In quel frangente, infatti, la Consulta, con ordinanza n. 207 del 2018, rinviava «all’udienza pubblica del 24 settembre 2019 la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate con l’ordinanza indicata in epigrafe» nell’auspicio che un disegno organico di riforma (la Corte, nondimeno, declinava partitamente le coordinate entro cui quell’intervento avrebbe dovuto comporsi) subentrasse nelle more di cui ad assegnazione. L’esito è noto: il silenzio mantenuto dal legislatore ha “stretto” la Consulta nella “morsa” di quanto preannunziato (rispondendo essa, quindi, a se stessa) di tal che, con sentenza n. 242 del 2019, è stata dichiarata «l’illegittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale» (a Rubrica “Istigazione o aiuto al suicidio”) «, nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219» (recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”) «– ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione –, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente».

Il canovaccio si è ulteriormente “innervato” a seguito dell’ordinanza n. 132 del 2020 con cui la Corte «rinvia all’udienza pubblica del 22 giugno 2021» (siamo in limine, quindi …) «la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale ordinario di Salerno, sezione seconda penale, e dal Tribunale ordinario di Bari, sezione prima penale, con le ordinanze indicate in epigrafe», questioni ad oggetto la supposta illegittimità costituzionale dell’art. 595, comma 3, c.p. (“Diffamazione”) e dell’art. 13 l. 8 febbraio 1948, n. 47 (recante “Disposizioni sulla stampa”), in primis laddove si contempla, in alternativa a quella pecuniaria, il ricorso alla pena detentiva, allorché quell’illecito venga commesso a mezzo stampa, finanche in ipotesi di non assoluta eccezionalità (hate crimes e simili) – non per nulla, vicenda conosciuta, nella “vulgata” degli organi di informazione, come “no al carcere per i giornalisti”. Anche qui il Parlamento immotus stetit (ed è improbabile che si attivi nel breve tempo residuo concessogli) pur se l’esito, qui, appare meno obbligato nel verso della declaratoria di incostituzionalità giusta la cautela espressiva che permea di sé l’ordinanza di cui all’annus horribilis 2020.

Infine, l’ultimo atto (benché detta metodica prometta di trasformarsi in una “saga” …) su cui, di conseguenza, si intende appuntare qualche breve riflessione. Secondo un modus procedendi ormai in via di consolidamento (altresì a livello espressivo), con ordinanza n. 97 del 2021 la Corte costituzionale, difatti, «rinvia all’udienza pubblica del 10 maggio 2022 la trattazione delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione, prima sezione penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe». Trattasi di un profilo di immediata drammaticità (anche se, forse, non è questo il fil rouge ad indice del clichè decisorio che contrassegna le tre pronunzie indicate quanto piuttosto il fatto che, qui, si deve, se non proprio soddisfare, almeno tendere ad assicurare la conformità dell’ordinamento a numerosi leading cases di cui alla Corte europea dei diritti umani), nel quotidiano sentire riconosciuto come “fine pena mai”.

Nello specifico si dubita della conformità a Costituzione degli artt. 4-bis, comma 1 e 58-ter l. 26 luglio 1975, n. 354, recante “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà” (d’ora in innanzi, l. ord. penit.) nonché dell’art. 2 d.l. 13 maggio 1991, n. 152, recante “Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa”, convertito, con modificazioni, in l. 12 luglio 1991, n. 203 ovvero dell’impossibilità di accedere ai benefìci penitenziari per coloro che non collaborino con la giustizia (in stretta aderenza al principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato il giudice rimettente – la prima sezione penale della Suprema Corte di cassazione – investe la Consulta di un quesito afferente al contesto mafioso ad oggetto ergastolani e con specifico riguardo all’istituto della liberazione condizionale).

Altrimenti detto si allude a ciò che, con non puntuale locuzione, viene a qualificarsi come “ergastolo ostativo” (anche se, a bene vedere, ad ostare sono i reati enumerati ex art. 4-bis, comma 1, l. ord. penit. l’ergastolo, etimologicamente parlando, rappresentandosi come un luogo ovvero, in temporibus, un edificio, in genere sotterraneo, per l’abitazione degli schiavi o dei condannati adibiti ai lavori agricoli; ma tant’è …): qualora siano stati commessi determinati illeciti penali, difatti, la concedibilità di misure extramurarie è subordinata al fatto che gli astrattamente “eligibili” abbiano, ex art. 58-ter, comma 1, l. ord. penit., prestato collaborazione alla giustizia id est, anche dopo la condanna, si siano «adoperati per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero hanno aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione o la cattura degli autori dei reati».

Ad unica breccia in questo rigido “determinismo” le evenienze di collaborazione «impossibile» quando i fatti o le responsabilità di cui il condannato potrebbe avere contezza sono già state rivelate e specificate e di collaborazione «inesigibile» allorché il condannato, a fronte del suo ruolo marginale in seno all’organizzazione criminosa, non si mostra in grado di avere conoscenza dei fatti e delle responsabilità ascrivibili alle posizioni apicali del sodalizio de quo (macroclassi frutto di elaborazione giurisprudenziale e poi tradottesi in apparato normativo compiuto ex art. 4-bis, comma 1-bis, l. ord. penit.).

Come già anticipato, quantunque sottotraccia, a monte della doglianza di costituzionalità sta un “arresto” della Corte europea dei diritti umani (il cui interventismo in materia, al di là dello specifico fuoco sulla nostra realtà, è nondimeno estremamente cospicuo), più nel dettaglio la pronuncia Marcello Viola contro Italia (n. 2), emessa in data 13 giugno 2019 e divenuta definitiva il 7 ottobre del medesimo anno a fronte del rigetto dell’istanza avanzata dal Governo italiano, presentata ai sensi dell’art. 43 della Convenzione EDU, di rinvio alla Grande Camera del caso. Finanche nell’ambito interno, nondimeno, il labor limae di cui alla giurisprudenza costituzionale si rivela di non trascurabile intensità dacché, a valle, vengono ad evidenziarsi numerosi “precedenti” che condizionano, sebbene in modalità non sempre “organica”, il tratto attendista di cui alla Consulta.

Ma muoviamo dal prospetto sovranazionale. In quel contesto il giudice di Strasburgo era assegnatario di un ricorso ad oggetto proprio la normativa interna supra evocata. Marcello Viola, additato, in più procedimenti penali, quale boss di spicco della ‘ndrangheta, in quanto tale mandante di molteplici crimini efferati, aveva difatti lamentato che, a fronte di reiterate istanze di permessi premio, aveva ottenuto costante risposta negativa; e ciò alla luce del fatto che, nonostante il suo sicuro “distacco” dalle previe esperienze delinquenziali, testimoniato, a suo dire (si consenta, nondimeno, di dubitare della fondatezza di quest’ultimo assunto una volta osservato che Viola, in primis, professava la sua totale estraneità ai fatti di cui ad addebito …), dalla sua maturata, e convinta, adesione al percorso trattamentale intramurario (emblematico, nell’ottica siffatta, il conseguimento di due lauree mentre ristretto in esecuzione di pena), di tal che la sua “resipiscenza” poteva ritenersi acquisita, egli, formalmente, non avesse giammai collaborato con la giustizia ex art. 58-ter l. ord. penit.

L’accoglimento del ricorso ad opera della Corte EDU muove da un dato incontestabile: l’opzione collaborativa non sempre è motivata dal ripudio dello “stile di vita” ante-atto (e della consequenziale “sottocultura” criminale) il più delle volte, essa, potendo venire invero dettata da ragioni utilitaristiche (si pensi, su tutto, e giustappunto, alla facilitazione nell’accesso ai benefìci penitenziari o, con maggiore cinismo, alla opportunità di regolare situazioni pendenti una volta in libertà) laddove, a contrario, la mancata adesione al “nuovo progetto di vita” non sempre è veicolata da ragioni ignobili: basti riflettere in ordine alla necessità di salvaguardare la vita e/o l’incolumità di se medesimi e/o dei propri cari o, più pragmaticamente, all’indisponibilità di sottostare alla ferrea disciplina di cui al programma di protezione del dichiarante che collabori. Rebus sic stantibus ciò che viene a contestarsi non è tanto l’individuazione di una presunzione di pericolosità a carico del non collaborante (inevitabile, del resto, tanto più valutando l’intensità lesiva dei reati accollati) quanto il rigido “determinismo causale” per cui, dato X (la condotta omertosa/reticente del detenuto), allora Y, e solo Y, id est la pericolosità sociale dell’instante.

Una volta osservato che, per rendere l’ergastolo convenzionalmente conforme (altrimenti detto, acciocché esso non si traduca in una pena inumana o degradante ex art. 3 CEDU), è necessario «determinare nel caso di specie se la pena perpetua detta “ergastolo ostativo” sia de jure e de facto riducibile, ossia se offra una prospettiva di liberazione e una possibilità di riesame», è giocoforza epilogare che la normativa italiana non soddisfa il postulato di partenza. È agevole difatti constatare come «l’assenza di “collaborazione con la giustizia” determini una presunzione inconfutabile di pericolosità, che ha l’effetto di privare il ricorrente di qualsiasi prospettiva realistica di liberazione … Questi rischia di non potersi mai riscattare: qualsiasi cosa faccia in carcere, la sua pena rimane immutabile e non soggetta a controllo, e rischia altresì di appesantirsi ancora di più con il passare del tempo … il ricorrente si trova nell’impossibilità di dimostrare che non sussiste più alcun motivo legittimo in ordine alla pena che giustifichi il suo mantenimento in detenzione … pertanto tale mantenimento è contrario all’articolo 3 della Convenzione … in quanto … preservando l’equivalenza tra l’assenza di collaborazione e la presunzione inconfutabile di pericolosità sociale … il regime vigente riconduce in realtà la pericolosità dell’interessato al momento in cui i reati sono stati commessi, invece di tenere conto del percorso di reinserimento e dei progressi eventualmente compiuti a partire dalla condanna …». In estrema sintesi, allora, «la suddetta presunzione inconfutabile impedisce de facto al giudice competente di … verificare se, durante l’esecuzione della sua condanna, il ricorrente si sia talmente evoluto e abbia fatto progressi nel cammino della correzione per cui il mantenimento della detenzione non è più giustificato per motivi inerenti alla pena».

Trattasi, quelli esposti, di argomenti particolarmente cari alla Corte dei diritti umani, già soppesati con cura nei leading cases Kafkaris contro Cipro del 2008 e Vinter ed altri contro Regno Unito del 2013 (entrambi decisi dalla Grande Camera della Corte) e ribaditi, con maggiore forza cogente nei riguardi dello Stato italiano, nell’arrêt Viola summenzionato. Al postutto, e nondimeno, evidenziandosi un deficit strutturale che «potrebbe dare luogo alla presentazione di molti altri ricorsi relativi alla stessa problematica» la Corte segnala all’ordinamento interno, preferibilmente su iniziativa legislativa (il corsivo è nostro), la necessità/opportunità di «una riforma del regime della reclusione a vita che garantisca la possibilità di un riesame della pena, il che permetterebbe alle autorità di determinare se, durante l’esecuzione di quest’ultima, il detenuto si sia talmente evoluto e abbia fatto progressi tali verso la propria correzione che nessun motivo legittimo in ordine alla pena giustifichi più il suo mantenimento in detenzione, e al condannato di beneficiare così del diritto di sapere ciò che deve fare perché la sua liberazione sia presa in considerazione e quali siano le condizioni applicabili. La Corte considera, pur ammettendo che lo Stato possa pretendere la dimostrazione della “dissociazione” dall’ambiente mafioso, che tale rottura possa esprimersi anche in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia e dall’automatismo legislativo attualmente vigente».

A questo incomodo, stante il corsivo di cui supra, avrebbe finanche potuto ovviare la Corte costituzionale (chissà se mai il legislatore si accingerà a provvedere …) la quale, invece, come già sottolineato, si è espressa per decidere … di non decidere. Quali le ragioni di codesto atteggiarsi, dunque? A nostro modo di vedere, pur nella consapevolezza che una risposta “unifattoriale” identifica una petizione di principio (sotto sta ben altro, a buon intenditore …, non ultimo una “tensione” ormai difficilmente gestibile, quantomeno a livello “bonario”, dei rapporti fra Corte costituzionale e Parlamento), può avere influito una recente sentenza, ugualmente riconducibile al giudice di costituzionalità delle leggi (fra l’altro, non indagabile dalla Corte dei diritti umani nel caso Viola in quanto le motivazioni a suo fondamento sono state depositate dopo il giugno 2019 benché, nella parte intitolata “Le droit et la pratique internes pertinents”, al § 48, il giudice di Strasburgo mostrasse consapevolezza dell’intervenuta quaestio de legitimitate), e sempre ad oggetto l’accessibilità ai permessi premio.

Ebbene: abbandonata la tradizionale, ed edulcoratamente parlando, “ingenua” tesi (senza scomodare il libero arbitrio, difatti, viene arduo ritenere frutto di una opzione libera e consapevole una manifestazione di volontà addotta in captivitatis) secondo cui l’inaccessibilità (anche) alla liberazione condizionale, per il detenuto che non collabora, non è frutto di un automatismo, poiché è lo stesso detenuto, scegliendo di collaborare, a poter spezzare la consequenzialità prevista dalla disposizione censurata. L’impossibilità di accedere alla liberazione condizionale (e agli altri benefici penitenziari) è insomma una preclusione che non discende automaticamente dall’art. 4-bis, comma 1, l. ord. penit. «ma deriva dalla scelta del condannato di non collaborare, pur essendo nelle condizioni per farlo», una inaspettata apertura si deve alla pronunzia n. 253 del 2019.

In quel frangente, per vero, il giudice di legittimità delle leggi ha infatti dichiarato «l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 …, nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti di cui all’art. 416-bis del codice penale e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del medesimo ord. penit., allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti» nonché, in via consequenziale, «l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975, nella parte in cui non prevede che ai detenuti per i delitti ivi contemplati, diversi da quelli di cui all’art. 416-bis cod. pen. e da quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del medesimo ord. penit., allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti».

Certo: il passo per estendere la ratio decidendi di cui alla sentenza del 2019 alla vicenda di nostro interesse avrebbe potuto risultare breve. Nondimeno, l’ordinanza 97 del 2021 non accondiscende al riguardo. Preferendosi invero valorizzare gli elementi di discontinuità si assume che «la normativa risultante da una pronuncia di accoglimento delle questioni, conchiusa nei termini proposti dal giudice a quo, darebbe vita a un sistema penitenziario caratterizzato, a sua volta, da tratti di incoerenza. In esso, i condannati per i reati di cui all’art. 4-bis, comma 1, l. ord. penit., pur se non collaborino utilmente con la giustizia, possono attualmente essere valutati al fine di ottenere uno o più permessi premio… All’esito di una pronuncia di accoglimento delle odierne questioni – alla fine della pena e perciò del loro percorso penitenziario – i condannati (non collaboranti) potrebbero accedere (anche) al procedimento di ammissione alla liberazione condizionale: ma resterebbe loro inibito l’accesso alle altre misure alternative – lavoro all’esterno e semilibertà – cioè proprio alle misure che invece normalmente segnano, in progressione dopo i permessi premio, l’avvio verso il recupero della libertà. Un accoglimento immediato delle questioni proposte, in definitiva, comporterebbe effetti disarmonici sulla complessiva disciplina in esame». Se, infine, a ciò si somma che «il “catalogo” della prima fascia di reati di cui all’art. 4-bis ord. penit. comprend[e] ormai anche reati diversi, relativi alla criminalità terroristica, ma anche delitti addirittura privi di riferimento al crimine organizzato, come i reati contro la pubblica amministrazione o quelli di natura sessuale (per alcune di queste fattispecie non è [per vero] impossibile una condanna all’ergastolo, specie avuto riguardo ai “delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell’ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza”)» emerge palese «l’incerta coerenza della disciplina risultante da un’eventuale pronuncia che accolga le questioni nei termini proposti dal giudice a quo» tale, quindi, nel periodare dell’ordinanza, da rendere inevitabile il sollecito al legislatore.

È un percorso segnato da un linguaggio assai più “felpato” di quello invalso nel caso Cappato (del resto, i vissuti personali e le modalità di nomina a giudici costituzionali dei due redattori sono assai distanti fra di loro. A tacer d’altro Franco Modugno, “estensore” dell’ordinanza n. 207 del 2018, appare espressione di una volontà politica stante cui venne nominato giudice costituzionale ad esito del voto di cui alle Assemblee parlamentari; Nicolò Zanon, “estensore” dell’ordinanza n. 97 del 2021, è invece in “quota” presidenziale essendo stato nominato alla Corte dall’allora Capo dello Stato Giorgio Napolitano … e, sia detto per inciso, il professore Modugno fa ancora parte di quel consesso) – certa dottrina parla, addirittura, di “mitezza” – e tutt’affatto che immune da contraddizioni. Al tirar delle somme il futuro, more solito, è un’ipotesi. Da un lato, invero, pare alquanto “peregrina” l’evenienza di un legislatore operoso (visti i “chiari di luna”, emergenziali e non solo), dall’altro non ci si sente di sottoscrivere quanto espresso a margine della pronunzia Viola dal Garante Nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà giusta cui, qualora non venisse accolto, in preferenza dal legislatore, il monito del giudice strasburghese, il cosiddetto “ergastolo ostativo” verrebbe di riflesso a cadere (il prodotto decisionale del 2021 è assai meno orientato di quello del 2018 di tal che non sono da escludersi, a nostro modo di vedere, finanche sentenze interpretative di rigetto) né, a contraltare, di aderire all’opinione autorevolmente “condivisa” dall’ex Procuratore della Repubblica Giancarlo Caselli a cui dire il “fine pena mai”, quantomeno per i vertici dei sodalizi mafiosi ed equiparati, è irretrattabile.

Il lavoro da fare, è indubbio, “mette i brividi” ma ci sembrerebbe immorale ancora procrastinarvi. Basti riflettere, all’uopo, sulla dimensione dell’ergastolo ostativo in Italia: a tale proposito è interessante leggere l’opinione scritta, come amicus curiae, per la Corte costituzionale dal Garante Nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà. I dati statistici ufficiali, forniti al Garante dal Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, attestano la natura sistemica e tutt’altro che marginale della quaestio posta con l’eccezione di incostituzionalità. Alla data del 1° settembre 2020 le persone condannate all’ergastolo presenti negli istituti penitenziari risultano 1.800. Di esse, 1.271 sono detenute per reati inclusi nell’art. 4-bis l. ord. penit. e che, in ragione di ciò, soffrono un ergastolo ostativo. L’entità della posizione giuridica determinata dal regime dell’ostatività, pari al 71% del totale dei detenuti a vita, per il Garante certifica un dato di fatto: l’ergastolo nel sistema ordinamentale attuale è, principalmente, quello ostativo. Ciononostante finanche noi, al pari della Corte costituzionale, scrutiamo, “disincantati”, l’avvenire: del resto, ce lo ricorda ed insegna Dino Buzzati, “[s]i sente che qualche cosa è cambiato, il sole non sembra più immobile ma si sposta rapidamente, ahimé, non si fa tempo a fissarlo che già precipita verso il confine dell’orizzonte, ci si accorge che le nubi non ristagnano più nei golfi azzurri del cielo ma fuggono accavallandosi l’una sull’altra, tanto è il loro affanno”.